Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Prima sezione, nella Sentenza n. 1417/2019, pubblicata ieri 31 dicembre 2019, ha accolto il ricorso presentato da Cree Lighting Europe Srl, e, per l’effetto, annullato il provvedimento impugnato, nella parte in cui Agsm Verona Spa ha negato l’accesso all’offerta tecnica presentata dalla Aec Illuminazione Srl, e ordinato alla parte resistente di consentire alla parte ricorrente, mediante esibizione, la presa visione e l’estrazione di copia del Modello Checklist e del Fascicolo 2, contente le schede tecniche delle apparecchiature fornite da Aec, entro venti (20) giorni dalla comunicazione ovvero, se antecedente, dalla notificazione della presente decisione.
Con il ricorso presentato, la Cree Lighting Europe Srl (di seguito solo Cree) ha esposto di aver partecipato alla gara di appalto indetta da Agsm Verona Spa (di seguito solo Agsm Verona), avente ad oggetto la fornitura di apparecchi di illuminazione con sorgenti a led, suddivisa in sei lotti, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
All’esito della procedura di gara, il lotto 3 – “Apparecchi stradali tecnici e stradali funzionali per attacco su palo” – è stato aggiudicato ad Aec Illuminazione Srl (di seguito solo Aec), con un punteggio complessivo di 84,13; la ricorrente si è invece classificata seconda, con un punteggio complessivo di 84,03.
Poiché la comunicazione di aggiudicazione non consentiva di verificare la correttezza delle valutazioni svolte dalla stazione appaltante (Agsm Verona) e dei punteggi attribuiti alle società concorrenti, la ricorrente Cree ha rivolto ad Agsm Verona istanza di accesso agli atti, chiedendo la trasmissione “di tutti i documenti tecnici di gara presentati dall’azienda aggiudicataria del lotto sotto riportato ed il dettaglio dei punteggi assegnati da Codesta stazione appaltante relativi al procedimento IPVR18 – lotto 3 apparecchi stradali tecnici e funzionali per attacco su palo – EURO 4.308.000 – CIG 7557524 A 17 al fine di poter comprendere i criteri di assegnazione del punteggio tecnico e le valutazioni effettuate per ogni singola voce presente all’interno dell’Allegato 3 – Criteri di valutazione delle offerte tecniche ed economiche e modalità di assegnazione dei punteggi”.
La stazione appaltante Agsm Verona, il 2 agosto 2019 ha trasmesso solo parte della documentazione richiesta dalla ricorrente, negando l’accesso al Modello Check List – Modello di dichiarazione di rispondenza delle caratteristiche degli apparecchi offerti ai requisiti definiti nel capitolato tecnico prestazionale (CTP) e al Fascicolo 2, contenente le schede tecniche degli apparecchi offerti da Aec. Quest’ultima infatti si è opposta all’ostensione di tali documenti, adducendo l’esistenza di privative e segreti tecnici e commerciali.
In conseguenza di tale, parziale, diniego la parte ricorrente lo ritiene illegittimo per la prevalenza del c.d. accesso difensivo, rispetto all’esigenza di tutela dei segreti tecnici e commerciali. Invero, solo l’accesso al Modello Checklist e al Fascicolo contenente le schede tecniche e costruttive delle soluzioni proposte in gara da Aec – che costituiscono l’offerta tecnica della concorrente – consentirebbe alla ricorrente di valutare la legittima aggiudicazione della gara e di tutelare giudizialmente i propri interessi, attraverso la puntuale verifica dei punteggi attribuiti alla concorrente, secondo le previsioni della legge di gara.
Il diniego sarebbe illegittimo anche per l’assenza di un’indicazione motivata e comprovata, da parte di Aec, in ordine alla sussistenza dei segreti commerciali o industriali. Inoltre, la stazione appaltante si sarebbe limitata a prendere atto dell’opposizione formulata dalla controinteressata, senza svolgere alcun approfondimento istruttorio per verificare l’effettiva esistenza di segreti commerciali, industriali o tecnici, escludendo dall’accesso l’offerta nel suo complesso, anziché le sole parti di essa che davvero contengano tali segreti.
Agsm Verona si è costituita rilevando l’infondatezza dell’istanza di accesso, dal momento che la ricorrente non avrebbe dimostrato la specifica utilità della documentazione richiesta. Peraltro, essendo ormai decorso il termine di impugnazione dell’aggiudicazione (comunicata alla parte ricorrente in data 12 luglio 2019), l’accesso ai documenti non potrebbe ritenersi, secondo la stazione appaltante, in alcun modo funzionale alla difesa giudiziale della Cree difettando pertanto il presupposto oggettivo per l’applicazione della norma di cui all’art. 53, c. 6 del D.Lgs. n. 50 del 2016.
L’art. 53, comma 5, lett. a) del D. Lgs. 8 aprile 2016, n. 50 prevede che: “Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione: a) alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali (…)”. Il successivo comma 6 stabilisce che “In relazione all’ipotesi di cui al c. 5, lett. a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”.
La recente giurisprudenza ha affermato che, per i partecipanti alla gara, il rispetto della disciplina dell’art. 53 del D. Lgs. 50/2016 richiede un rigoroso accertamento del nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le esigenze di difesa in giudizio della ricorrente, in quanto partecipante alla procedura di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 novembre 2019, n. 7743; Cons. Stato, sez. III, 26 ottobre 2018, n. 6083). Per tale correlazione il Collegio ritiene che l’istanza di accesso formulata dalla parte ricorrente riguarda documenti rilevanti e pertinenti.
Occorre precisare che la gara è stata aggiudicata secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Ciò chiarito, il Modello Checklist e il Fascicolo contenente le schede tecniche dei prodotti offerti da Aec, costituendo parte integrante dell’offerta tecnica della concorrente, possono contenere dati attinenti ai criteri di valutazione sopra riportati, utilizzati dalla commissione di gara ai fini dell’attribuzione del punteggio. La conoscenza di tali informazioni, pertanto, può consentire alla ricorrente di valutare la legittima aggiudicazione della gara, attraverso la verifica dei punteggi attribuiti alla controinteressata, secondo quanto previsto dalla legge di gara.
Inoltre, la strumentalità dell’accesso – e del conseguente controllo sul punteggio attribuito all’offerta tecnica della controinteressata – rispetto alle esigenze di difesa giudiziale della ricorrente appare ancor più evidente ove si consideri che tra Aec, prima classificata, e Cree, seconda classificata, vi è una differenza di punteggio minimale (0,10 punti). Ragione che pone, secondo il TAR del Veneto, la ricorrente in “una posizione particolarmente qualificata nell’ambito della procedura di gara”.
Si consideri inoltre che la stazione appaltante non ha fornito alcun elemento concreto, idoneo ad escludere la sussistenza di un effettivo nesso di strumentalità tra la documentazione richiesta dalla ricorrente e le esigenze di verifica circa la correttezza dei punteggi attribuiti all’offerta tecnica della controinteressata, ma si è limitata ad eccepire, in generale, la carenza di interesse alla difesa giudiziale della ricorrente, per il decorso del termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione. Circostanza che, ad avviso del Collegio, non risulta tuttavia rilevante in quanto la giurisprudenza ha recentemente chiarito che tale circostanza non esclude di per sé la configurabilità dell’interesse all’accesso, dal momento che “non spetta all’amministrazione che detiene il documento valutare le modalità di tutela dell’interesse del richiedente e negare l’accesso per il caso in cui ritenga talune di esse non più praticabili; è solo del privato richiedente, una volta ottenuto il documento, la decisione sui rimedi giurisdizionali da attivare ove ritenga lesa la sua situazione giuridica soggettiva e se per taluni di essi (o per quelli unicamente esperibili) siano già spirati i termini di decadenza (o, eventualmente, di prescrizione) l’eventuale pronuncia di inammissibilità non può, certo, essere anticipata dall’amministrazione destinataria della richiesta di accesso allo scopo di negare l’ostensione del documento” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 giugno 2018, n. 3953)..
La controinteressata Aec non ha addotto ulteriori elementi a sostegno delle proprie esigenze di riservatezza, né ha contestato la sussistenza del nesso di strumentalità tra l’istanza di accesso presentata dalla ricorrente e le esigenze defensionali della stessa. Neppure la controinteressata ha fornito alla stazione appaltante sufficienti elementi per ritenere che “le informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima … costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”.
Inoltre, il Tribunale ricorda che “qualora la stazione appaltante rifiuti illegittimamente l’accesso, o tenga comportamenti dilatori che non consentano l’immediata conoscenza degli atti di gara, il termine non inizia a decorrere e il potere di impugnare dall’interessato pregiudicato da tale condotta amministrativa non si “consuma”; in questo caso il termine di impugnazione comincia a decorrere solo a partire dal momento in cui l’interessato abbia avuto cognizione degli atti della procedura (…) (cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. V, 20 settembre 2019, n. 6251).”
In conclusione, per il giudici amministrativi veneziani, il diritto della Cree ad ottenere l’ostensione dei documenti richiesti trova fondamento nei principi desumibili dall’art. 53, c.i 5 e 6, del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, essendosi fatto valere un interesse strumentale all’eventuale contestazione dell’aggiudicazione della gara di cui trattasi e alla tutela giudiziale degli interessi della ricorrente.
Pertanto il Collegio accoglie l’istanza e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato nella parte in cui la stazione appaltante ha negato l’accesso al Modello Checklist e al Fascicolo 2 contenente le schede tecniche della Aec e ordina alla medesima parte resistente di consentire alla parte ricorrente, mediante esibizione, la presa visione e l’estrazione di copia dei suddetti documenti. L’accesso andrà consentito entro il termine di venti (20) giorni, decorrente dalla comunicazione o, se antecedente, dalla notificazione della presente decisione.
A breve scopriremo se l’aggiudicazione potrà considerarsi conclusa oppure destinata a produrre elementi per la presentazione di un ulteriore ricorso.
Alberto Speciale
