E’ scattato dal 1° aprile il divieto delle attività di raccolta fondi sul territorio comunale. Cambiano le giunte comunali ma non le “ordinanze contingibili e urgenti” che vietano la mendacità (o raccolte fondi) o altre utilità a favore di Associazioni. Quali sono gli ambiti di intervento dell’ordinanza che la normativa concede al Sindaco? Quando un’ordinanza si può considerare illegittima e quali sono le azioni a contrasto della stessa?
Pettorine e verdi, rosse, gialle o azzurre: li abbiamo visti tutti spesso ci abbiamo parlato nelle piazze delle città. Giovani, colorati e appassionati sono i “dialogatori”, i ragazzi che si occupano nelle strade delle raccolte fondi per le più importanti associazioni non profit e organizzazioni: Greenpeace, Save the Childre, Unhcr, … . Il dialogo diretto o “face to face” è ormai principale mezzo di raccolta fondi per queste organizzazioni, è il più redditizio: permette di raccogliere qualcosa tra il 70 e il 80% dei loro donatori. Grazie ad un prelievo tramite domiciliazione bancaria di avere un sostegno regolare e costante negli anni. Greenpeace, che ha creato questo modello, ha iniziato a lavorare in questo modo in Italia alla fine degli anni novanta, Save the Children dal 2001 e Unhcr si avvale dei dialogatori dal 2007.
Dal 1° aprile fino al 29 settembre non sarà più possibile farlo perchè l’ordinanza n 16 del 25 marzo 2024 firma del sindaco Tommasi dispone, sull’intero territorio comunale, “il divieto delle attività di raccolta fondi, sottoscrizioni ovvero altre utilità a favore di Associazioni od Organizzazioni di qualsiasi specie, effettuate in forma itinerante ovvero fermando i passanti od interponendosi sulla loro strada”.
Le ordinanze di necessità e urgenza sono espressione di un potere amministrativo extra ordinem, volto a fronteggiare situazioni di urgente necessità: esse presuppongono, pertanto, l’impossibilità o l’inutilità del ricorso agli strumenti ordinari previsti dalla legislazione vigente, a fronte della necessità di fronteggiare una situazione, non tipizzata dalla legge, di pericolo concreto, o anche solo potenziale. La sussistenza di tale pericolo deve emergere da un’istruttoria adeguata e da una congrua motivazione, tali da giustificare la deviazione dal principio di tipicità degli atti. Il potere di urgenza, di cui agli artt. 50 e 54 del D.lgs. n. 267 del 18 agosto 2000 (Testo Unico degli Enti Locali-TUEL), può essere esercitato solo rispetto a circostanze di carattere eccezionale e imprevisto, costituenti un’effettiva minaccia per la pubblica incolumità, e unicamente in presenza di un preventivo accertamento delle condizioni concrete, fondato su prove empiriche e non su mere presunzioni. Tali presupposti non ricorrono laddove il Sindaco possa far fronte alla situazione con rimedi di carattere corrente nell’esercizio ordinario dei suoi poteri (Consiglio di Stato, Sez. II, n. 4474/2020; Consiglio di Stato, Sez. V, n. 9846/2022). Quindi, le ordinanze contingibili e urgenti possono quindi essere adottate al ricorrere di due presupposti: l’inutilizzabilità di mezzi ordinari di intervento e la necessità di contrastare una minaccia per l’incolumità pubblica o la sicurezza urbana. Il Comune, che non abbia adeguatamente valutato la provenienza della condizione di pericolo e le origini della sua causazione, non può emanare un’ordinanza contingibile e urgente, in quanto inidonea ad incidere sulle cause della situazione di pericolo (come, ad esempio, l’instabilità di un versante di un fiume), ma avrebbe dovuto attuare misure definitive di messa in sicurezza. Come chiarito dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, infatti, l’istituto dell’ordinanza contingibile e urgente non può essere impiegato per conferire un assetto stabile e definitivo agli interessi coinvolti (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 6875/2021), essendo quindi compito dell’Amministrazione individuare nel tempo soluzioni che consentano l’eliminazione delle cause che avevano determinato l’evento franoso in questione, ripristinando le condizioni di sicurezza (T.A.R. Campania, sede di Napoli, sez. V, 18 gennaio 2024, n. 487).
Spetta al Sindaco valutare l’esistenza di una situazione di grave pericolo, ovvero il rischio concreto di un danno grave e imminente per l’incolumità pubblica e privata. Il limite a tale potere discrezionale è rappresentato dalla valutazione, di carattere eminentemente tecnico, che va compiuta sulla base di pareri acquisiti ed accertamenti tecnico – scientifici effettuati in sede istruttoria, di cui si deve dar conto nella motivazione del provvedimento (C.G.A.R.S., 1° febbraio 2024, n. 86).
I presupposti essenziali per la legittima adozione di un’ordinanza contingibile e urgente sono individuabili nella sussistenza di un pericolo irreparabile ed imminente per la pubblica incolumità, non altrimenti fronteggiabile con i mezzi ordinari apprestati dall’ordinamento, nella provvisorietà e temporaneità degli effetti e nella proporzionalità del provvedimento (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3369/2016; Consiglio di Stato, Sez. III, n. 2697/2015; Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 5276/2013). Ne consegue che non è legittimo adottare ordinanze contingibili e urgenti per fronteggiare situazioni prevedibili, le quali, invece, potrebbero essere utilmente fronteggiate e disciplinate con i mezzi ordinari. Deve pertanto essere considerata illegittima, ad esempio, l’ordinanza contingibile e urgente contenente divieti di vendita di artifici pirotecnici e di fuochi d’artificio solo per il periodo di Capodanno. Infatti, per esempio, la particolare situazione che si viene a creare durante la festa di Capodanno, che costituisce evento effettivamente eccezionale ed obiettivamente pericoloso per la concentrazione dell’uso degli artifici pirotecnici in un arco temporale ristretto, può ritenersi fatto notorio, tanto da essere definita come “consuetudine” e perciò non può ritenersi imprevedibile, per cui ben avrebbe potuto e potrebbe essere disciplinata con gli ordinari strumenti previsti dall’ordinamento (T.A.R. Lazio, sede di Roma, sez. II-bis, 31 maggio 2023, n. 9284). Sulla stessa linea il T.A.R. Lombardia, sede di Milano, sez. IV, 5 maggio 2023, n. 1074 che ha dichiarato: “Non è legittimo adottare ordinanze contingibili e urgenti per fronteggiare situazioni prevedibili e permanenti, in quanto non sussisterebbe il requisito della contingibilità”.
Ma cos’è un’ordinanza da un punto divista giuridico? L’ordinanza è il provvedimento formale, espressione del potere autoritativo della pubblica amministrazione, che impone “ordini” di varia natura e contenuto, determinando divieti ed obblighi in capo a soggetti privati e/o pubblici. Si tratta di uno strumento previsto dall’ordinamento per fronteggiare situazioni di emergenza, in grado di mettere a rischio interessi fondamentali della comunità, non identificabili, né quindi disciplinabili, ex ante.
È opportuno chiarire che, trattandosi di uno strumento di extrema ratio, gli è riconosciuta la capacità di derogare, entro certi limiti, alla normativa vigente; in sostanza, le ordinanze devono essere autorizzate da un’apposita previsione legislativa, non possono derogare ai “principi generali dell’ordinamento”, e possono contenere soltanto deroghe temporalmente limitate nonché strettamente correlate, e quindi strumentali, al problema da risolvere. Da questa peculiarità discendono i dubbi circa la natura giuridica delle ordinanze contingibili e urgenti: a chi le riconduce agli atti normativi, sottolineandone la capacità di derogare la normativa vigente, si contrappone chi le considera comunque dei provvedimenti amministrativi, in quanto le deroghe in questione, non potendo che essere temporanee, non sono idonee ad innovare l’ordinamento giuridico. E non è questione da poco.
Tra i soggetti abilitati ad adottare le ordinanze contingibili e urgenti vi è il Sindaco, al quale il TUEL riconosce, agli artt. 50 e 54, il relativo potere di disporre di due differenti tipologie di ordinanze extra ordinem.
Le prime, la cui analisi esula dalla presente trattazione, sono regolamentate dall’art. 50, comma 5, del TUEL, e sono emanate «in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale», oppure «in relazione all’urgente necessità di interventi volti a superare situazioni di grave incuria o degrado del territorio, dell’ambiente e del patrimonio culturale o di pregiudizio del decoro e della vivibilità urbana».
Le seconde, disciplinate dall’art. 54, commi 4 e 4-bis, del TUEL (utilizzato per l’ordinanza del sindaco Tommasi), sono adottate al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l’“incolumità pubblica”, intesa come «integrità fisica della popolazione», o la “sicurezza urbana”, così come indicato dal nuovo comma 4-bis introdotto dal cd “Decreto Minniti” D.L. 20 febbraio 2017, n. 14. Va precisato che il primo concetto (incolumità pubblica) è diretto “a tutelare l’integrità fisica della popolazione”, mentre il secondo (sicurezza urbana) è diretto a “prevenire e contrastare l’insorgere di fenomeni criminosi o di illegalità, quali lo spaccio di stupefacenti, lo sfruttamento della prostituzione, la tratta di persone, l’accattonaggio con impiego di minori e disabili, ovvero riguardano fenomeni di abusivismo, quale l’illecita occupazione di spazi pubblici, o di violenza, anche legati all’abuso di alcool o all’uso di sostanze stupefacenti”.
Noterete che la modifica introdotta dal D.L. 14/2017 non fa alcun riferimento alla mendicità in quanto tale, ma esclusivamente all’accattonaggio con minori e disabili.
La differenza fondamentale tra le due tipologie di ordinanze risiede nella funzione svolta dal Sindaco nell’adottarle: mentre le ordinanze di cui all’art. 50 sono emanate come rappresentante e vertice dell’Ente locale, quelle ai sensi dell’art. 54 sono adottate in qualità di Ufficiale di Governo. Ne consegue che, mentre le materie oggetto delle ordinanze ai sensi dell’art. 50 possono essere disciplinate diversamente tra i vari comuni, quelle riguardanti la pubblica incolumità e la sicurezza urbana è necessario un procedimento che contempla il coinvolgimento dell’Autorità prefettizia.
Tale coinvolgimento emerge dall’ultimo inciso dell’art. 54, comma secondo cui i provvedimenti contingibili e urgenti «sono comunicati preventivamente al prefetto anche ai fini della predisposizione degli strumenti ritenuti necessari alla loro attuazione». Non si tratta, dunque, di un mero obbligo informativo da ottemperare una volta adottata l’ordinanza, ma rappresenta un fondamentale passaggio procedimentale, da seguire affinché il Prefetto sia reso edotto dell’adozione e del contenuto di un provvedimento che il Sindaco non adotta nelle vesti di vertice dell’Amministrazione comunale, ma in qualità di Ufficiale di Governo, e quindi come funzionario dell’Amministrazione statale.
La comunicazione preventiva non può essere considerata come un requisito di legittimità dell’atto, non essendo volta all’acquisizione di un parere preventivo o di altro apporto istruttorio. Detta comunicazione, infatti, «ha soltanto finalità organizzative per consentire al Prefetto la predisposizione degli strumenti necessari alla sua attuazione e fargli conoscere in anticipo il suo contenuto al fine di esonerare l’amministrazione statale da eventuali profili di responsabilità derivanti dall’aver concesso l’uso della forza pubblica per l’esecuzione di ordinanze illegittime».
Sono due le attività, strettamente connesse, che spettano al Prefetto nel procedimento di adozione dell’ordinanza. Da un lato, l’Autorità prefettizia deve essere a conoscenza del contenuto del provvedimento prima che sia stato adottato, per poter predisporre ogni misura utile alla sua esecuzione; dall’altro, agendo il Sindaco in qualità di Ufficiale di governo, il Prefetto è chiamato ad un mero controllo preventivo di legittimità dell’atto, anche alla luce dei profili di responsabilità derivanti dall’aver (eventualmente) concesso l’uso della forza pubblica per l’esecuzione di ordinanze illegittime. Quindi il Sindaco può adottare l’ordinanza anche in caso del parere negativo del Prefetto. Quest’ultimo può intervenire sulla bozza di ordinanza solamente con attività di moral suasion, sottolineando le sue perplessità al Sindaco invitandolo a desistere dall’adottare il provvedimento in questione. Pur non potendo evitarne l’adozione, però, il Prefetto può intervenire ex post grazie al potere di annullamento d’ufficio. Inoltre, avverso un’ordinanza illegittima adottata dal Sindaco quale Ufficiale di Governo, inoltre, può essere proposto, dagli aventi legittimazione attiva un ricorso al tribunale amministrativo per l’annullamento della medesima.
I provvedimenti di cui all’art. 54, poi, godono del carattere dell’esecutorietà mentre non è così per quelli adottati ai sensi dell’art. 50. Rispetto alle ordinanze ex art. 50, in effetti, quelle ex art. 54 possono essere eseguite, su disposizione del Prefetto, anche dalle Forze di polizia statali, per cui la loro esecutorietà ne risulta ulteriormente rafforzata. È per questa ragione che, non di rado, i Sindaci preferiscono adottare ordinanze ai sensi dell’art. 54 piuttosto che ai sensi dell’art. 50, pur sussistendo i requisiti per emanare ordinanze in qualità di vertice dell’Amministrazione locale, e dunque senza il coinvolgimento dell’Autorità prefettizia.
Le ordinanze, inoltre, sono contraddistinte sia dal carattere della «provvisorietà», identificata come l’individuazione di un limite temporale di efficacia, «in assenza del quale il potere, previsto per fronteggiare esigenze imprevedibili e non altrimenti risolvibili, si trasformerebbe in un non consentito mezzo di regolazione stabile di una situazione o di un assetto di interessi», sia dal rispetto del «principio di proporzionalità», secondo cui la pubblica amministrazione deve optare, tra più scelte ugualmente idonee al raggiungimento dell’interesse pubblico, per quella meno gravosa per i cittadini incisi dal provvedimento. Dal punto di vista procedimentale, poi, l’ampia discrezionalità di cui godono le ordinanze richiede la presenza di una congrua motivazione, in grado di individuare gli elementi giustificativi dell’esercizio del potere in questione, nonché la conduzione di approfonditi accertamenti istruttori, dai quali devono emergere l’urgenza, l’imprevedibilità e l’eccezionalità della problematica, e quindi l’impossibilità di affrontarla con strumenti ordinari.
Orbene, l’ordinanza del sindaco Tommasi decorre dal 1° aprile fino al 29 settembre, ben 182 gg, sui 365 dell’anno 2024, il 49,86%. Quanto basta per non far scattare la soglia dell’oltre 50%, ma in tal caso si può ancora parlare di “temporaneità”?
A ben guardare inoltre, “l’ordinanza Tommasi” è un mero copia-incolla rispetto a quelle emanate dalla precedente Amministrazione (perlomeno dal 2020), con qualche piccola variazione. Come, ad esempio: il cambio del periodo temporale di applicazione, oppure l’eliminazione delle parole “oltre che di stranieri, in particolari cittadini comunitari dell’Est Europa” forse perché eccessivamente non politically correct.
Per un refuso, (il copia e incolla dei testi fa questi scherzi) è rimasto il periodo “con la presenza di minor turismo”, testo senza senso in quanto collegato alla frase principale (eliminata) “anche durante il periodo di pandemia”. [Ripropongo la vecchia frase: “che sono stati segnalati nuovi gruppi di persone che raccolgono firme e che molestano turisti e cittadini, con richieste di denaro per presunte associazioni di volontariato o benefiche a livello nazionale ed internazionale, anche durante il periodo di pandemia, con la presenza di minor turismo;”]
Segnalo infine che nell’adunanza del 9 novembre 2016 il Consiglio di Stato n. affare 01544/2016 (decreto del 3.4.2017 del Presidente della Repubblica), accogliendo il ricorso straordinario presentato dall’Associazione Avvocato di Strada e da una ricorrente, ha dichiarato illegittima l’ordinanza n. 35/2015 del Comune di Molinella che vietava di realizzare forme di accattonaggio, in qualunque modalità, in ogni spazio pubblico o aperto al pubblico. Il Consiglio di Stato ha affermato che l’intervento dell’art. 54 del TUEL avvenga nei limiti fissati dal D.M. 5 agosto 2008 e dunque sempre in situazioni di necessità e urgenza che, come tali, non consentono di utilizzare procedure ordinarie. Inoltre i giudici hanno riconosciuto che “la mendicità non invasiva, di per sé, non è in alcun modo una minaccia alla tranquillità pubblica ed all’ordine pubblico, in quanto tali beni non possono dirsi seriamente posti in pericolo dalla mera questua, che si risolve cioè in una semplice richiesta di aiuto (Corte Costituzionale, 28/12/1995, n. 519) e che i comportamenti dei mendicanti che travalicano “i limiti della civile convivenza”, visto il loro carattere di generalità e non urgenza, devono essere semmai disciplinati “dai regolamenti comunali e dai relativi ordinari provvedimenti repressivi”.
Pur apprezzando lo sforzo dell’Amministrazione comunale nel garantire la sicurezza non si comprende perché dal 2021 sulle ordinanze dello stesso genere compare ancora la medesima frase: “l’Amministrazione Comunale intende apportare modifiche al Regolamento di Polizia Urbana, a tutela dei cittadini e della sicurezza urbana”. Dopo tre anni, non è stata ancora modificata la parte del regolamento di polizia afferente tale preoccupante situazione. A conferma di un utilizzo abnorme ed improprio dell’art. 54.
Eppure nel Regolamento di Polizia urbana del comune di Verona all’art. 28-bis (Titolo III, nettezza, decoro ed ordine del centro abitato) è espressamente previsto il divieto di accattonaggio.
Permane in me il convincimento che l’ordinanza contingibile ed urgente 16/2024 del sindaco Tommasi non sia legittima. Attenderemo di capire se il nuovo prefetto Demetrio Martino la annullerà ex post, oppure qualche associazione o cittadino ricorreranno alla giustizia amministrativa.
Alberto Speciale
