Per il Consiglio di Stato, Sentenza n. 2212 del 2 marzo 2023, la persona fisica che non riveste la qualità di titolare di impresa o di società non può essere destinataria di una informativa antimafia di tipo interdittivo. I principi di tassatività e legalità non sono violabili
Nel caso di specie, la prefettura aveva applicato un’informativa antimafia ad un libero professionista, in relazione a un incarico conferitogli da un Comune, avente ad oggetto una prestazione di natura propriamente professionale. Il professionista aveva impugnato l’interdittiva e, in primo grado, il TAR aveva accolto il ricorso, negando che un libero professionista – che non riveste la qualità di imprenditore – potesse essere colpito da un’informativa antimafia.
Il Ministero aveva proposto appello, ritenendo non condivisibile tale assunto: in particolare, secondo la P.A., la disciplina relativa all’informativa antimafia doveva essere coordinata con la disciplina dell’acquisizione, da parte dell’Ente locale che fosse stato sottoposto alla procedura di scioglimento ex art. 143 del D.Lgs. n. 267/2000, di detta informazione prima della stipula di qualsiasi atto negoziale (dunque, anche a contratti con cui si conferisce un incarico professionale).
Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello, ritenendo invece che, in forza del principio di legalità, non potesse essere superata la lettera della legge.
La recente sentenza della Corte di Assise di Verona sull’inchiesta “Isola Scaligera”, che accoglie la tesi della procura antimafia di Venezia e dimostra che in territorio veronese esisteva una locale di ndrangheta, in collegamento con la cosca Arena di Isola Capo Rizzuto, conferma l’attività di prevenzione antimafia della prefettura. E l’importanza delle interdittive antimafia. Ma cosa sono e come funzionano esattamente? E’ un istituto “perfetto” oppure “discrezionale”, di seguito un mio approfondimento.
Le interdittive antimafia sono previste e disciplinate dal D.Lgs. n. 159/2011, noto come Codice Antimafia, e hanno lo scopo di prevenire le infiltrazioni mafiose nel mercato mediante l’interdizione delle imprese, che ne sono destinatarie, a contrarre con la P.A. o a ricevere erogazioni pubbliche, al fine di assicurare la tutela della concorrenza.
Secondo quanto previsto dall’art. 83 la P.A. e gli Enti pubblici, prima di stipulare, approvare o autorizzare contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture pubblici o rilasciare o consentire i provvedimenti di cui all’art. 67, devono acquisire la documentazione de qua. L’obiettivo è quello di evitare che nel mercato delle commesse pubbliche possano partecipare imprese in odor di mafia o che le stesse possano beneficiare di erogazioni pubbliche.
La nozione di interdittiva antimafia richiama l’effetto interdittivo conseguente alla comunicazione antimafia e alla informazione antimafia, provvedimenti amministrativi emanati dal Prefetto. Il libro II del Codice Antimafia, inerente alle nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, disciplina, tra gli altri, la documentazione antimafia ed i suoi effetti, costituita all’art. 84 dalla comunicazione e dalla informazione, tra loro in un rapporto di alternatività sicché ove si applica l’una non trova applicazione l’altra.
La comunicazione antimafia, è un provvedimento amministrativo di natura vincolata, consistente nell’attestazione della sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto previste all’art. 67, ed è acquisita mediante consultazione della banca dati nazionale unica e rilasciata dal Prefetto.
Diversamente, le informazioni antimafia hanno natura discrezionale in quanto il Prefetto emana il relativo provvedimento qualora emerga, oltre le cause di cui all’art. 84, la sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate, e desunti anche dagli ulteriori poteri di accertamento che il Prefetto può disporre. In sintesi, viene riconosciuto al Prefetto un generico potere di accertamento, di natura discrezionale, circa i tentativi di infiltrazione mafiosa. La formulazione di detta norma ha destato dubbi in ordine alla sua compatibilità con il principio di legalità e determinatezza, all’indomani della sentenza della Corte Edu resa nel caso De Tommaso, in materia di misure di prevenzione personali e patrimoniali disciplinate dal Codice antimafia.
Allo stesso modo, le informazioni antimafia, avendo finalità puramente preventiva ed incidendo sulla libertà di iniziativa economica delle imprese, costituzionalmente garantita all’art. 41 Costituzione, devono quanto a presupposti ed ambito di applicazione rispondere al parametro di determinatezza. La giurisprudenza amministrativa ha ravvisato un deficit di determinatezza nella norma che attribuisce al Prefetto ulteriori poteri di accertamento, senza specificarne la portata, e nell’entità stessa del tentativo di infiltrazione mafiosa. Il potere di accertamento, pur essendo di natura discrezionale, è comunque finalizzato a rilevare il tentativo di infiltrazione: di conseguenza, non potrà che esplicarsi nelle modalità maggiormente idonee a tal fine.
L’accertamento che viene richiesto al Prefetto è di tipo indiziario, la cui raccolta di informazione comporta l’adozione dell’informazione. Il tentativo di infiltrazione costituisce il fondamento ed il limite del potere discrezionale del Prefetto. Mentre il suo accertamento, di natura procedimentale di atto amministrativo, dovrà essere vagliato alla luce del più probabile che non, non già dell’oltre ogni ragionevole dubbio, proprio del processo penale e finalizato alla prova della responsabilità penale dell’imputato. Il procedimento interdittivo non mira ad accertare l’esistenza di un reato in capo all’interdicendo ma la sua possibile vicinanza all’associazione mafiosa, per scongiurare con anticipo preventivo l’inserimento delle mafie nel sistema economico.
L’interdittiva antimafia è quindi un provvedimento amministrativo, di carattere preventivo, avente l’effetto di limitare la capacità giuridica delle società destinatarie, relativamente ai rapporti con la P.A., ed in particolare ai rapporti contrattuali nonché quelli inerenti al rilascio di concessioni ed erogazioni. Secondo la giurisprudenza, l’interdittiva implica una incapacità giuridica speciale e limitata per il tempo in cui ha effetto.
L’interdittiva antimafia, essendo un provvedimento amministrativo, può essere impugnato dall’impresa destinataria dinanzi il Giudice amministrativo. L’impresa, mediante il ricorso può impugnare il provvedimento per violazione di legge, incompetenza ed eccesso di potere, chiedendone l’annullamento. In particolare, la motivazione che giustifica l’interdittiva può configurare gli estremi dell’eccesso di potere laddove risulti scarna, illogica e contraddittoria.
Con riferimento all’impugnazione dell’informativa antimafia, rilasciata a seguito dell’accertamento discrezionale del Prefetto dei tentativi di infiltrazione mafiosa, posto che il giudizio amministrativo è volto a garantire la tutela dei diritti dell’interessato, quale la libertà di iniziativa economica, e la stessa deve essere effettiva, il G.A. affinchè possa annullare il provvedimento, dovrà verificare il tentativo di infiltrazione sulla base di un quadro indiziario grave, preciso e concordante, desumibile anche mediante l’accertamento della commissione di “delitti spia”.
Ma perchè la Sentenza del Consiglio di Stato ha escluso il lavoratore autonomo dal procedimento interdittivo? Perché il libero professionista non è imprenditore?
Nel nostro ordinamento giuridico non rientrano le nozioni di libero professionista o professionista individuale, in quanto l’attività di questi soggetti manca di un aspetto fondamentale, ovvero quell’assetto organizzativo che è invece necessario per l’esercizio d’impresa.
Nel lavoro professionale, infatti, prevale di più l’aspetto intellettuale professionale dalla prestazione imprenditoriale fattispecie che implica, tra l’altro, ai professionisti individuali che essi non siano soggetti a quelle procedure concorsuali che sono invece previste per gli imprenditori veri e propri.
L’articolo 2238 del c.c., tuttavia, stabilisce che il libero professionista diventa imprenditore quando la sua figura intellettuale viene esercitata in forma d’impresa: “Se l’esercizio della professione costituisce elemento di un’attività organizzata in forma di impresa, si applicano anche le disposizioni del titolo II. In ogni caso se l’esercente una professione intellettuale impiega sostituti o ausiliari, si applicano le disposizioni delle sezioni II, III, IV, del capo I del titolo II.”
A mio parere la sentenza, della quale non risultano precedenti in termini, rappresenta un “vulnus” pericoloso per quanto l’esonero dall’informativa antimafia, per il libero professionista che eserciti in forma individuale, deriva dall’applicazione del principio di tassatività, ovvero, in presenza di provvedimenti afflittivi o limiti alla libertà degli interessati, la norma non può essere ampliata e in questo caso la norma parla di attività “di impresa”.
In tal senso sarebbe auspicabile da parte del Parlamento un “assestamento” attrattivo dell’interdittiva anche nei confronti dei liberi professionisti anche in considerazione del fatto che le attività professionali si vanno evolvendo sempre più verso logiche imprenditoriali. Non a caso si assiste al fatto che uno stesso incarico può essere affidato sia ad un singolo professionista sia a una società professionale, con diverse garanzie antimafia qualora l’attività sia svolta in forma di impresa (o non) e in tal caso gli appalti dovrebbero tenerne conto in sede di redazione.
I numeri delle interdittive antimafia sono in costante aumento a Verona. Tra il 2015 e il 2021 i vari prefetti che si sono succeduti ne hanno emesse quaranta, di cui, solo nel 2022 sono state 12. I dati sono stati illustrati a dicembre 2022 dal prefetto Donato Cafagna nel suo intervento al convegno “Dinamiche di infiltrazione e radicamento mafioso nell’economia e sul territorio. Quali azioni di prevenzione mettere in atto? Focus sulle inchieste Isola scaligera e Taurus” organizzato dalla Consulta della legalità della locale camera di Commercio, Industria, Artigianato, Agricoltura in collaborazione con l’associazione Avviso pubblico.
Il 2023 ha già registrato l’emissione di due interdittive.
Alberto Speciale
