Il Consiglio di Stato – Sez. I – Sentenza n. 615 del 24 marzo 2020 esprime il parere sulle Linee Guida dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) in materia di tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità (whistleblowing) nel settore pubblico, ai sensi dell’art. 1, comma 5, della Legge 179/ 2017, ritenendole non vincolantie per le pubbliche amministrazioni, che avranno comunque l’onere di motivare eventuali scelte diverse.
L’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) ha richiesto, nel mese di gennaio 2020, al Consiglio di Stato il parere, pur non espressamente previsto dalla normativa vigente, sul documento «Linee Guida in materia di tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza in ragione di un rapporto di lavoro, ai sensi dell’art. 54-bis, del D.Lgs. 165/2001 (c.d. whistleblowing)», in ragione della rilevanza delle questioni in esse trattate.
La nota di richiesta dell’ANAC precisa che le Linee guida «hanno l’obiettivo di fornire indicazioni sull’applicazione della normativa e sono rivolte alle pubbliche amministrazioni e agli altri enti indicati dalla legge tenuti a prevedere misure di tutela per il dipendente che segnala condotte illecite che attengono all’amministrazione di appartenenza. Esse contengono indicazioni utili anche per i possibili “segnalanti”. Le Linee guida sono, altresì, volte a consentire alle amministrazioni e agli altri soggetti destinatari delle stesse di adempiere correttamente agli obblighi derivanti dalla disciplina di protezione dei dati personali (Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e D.Lgs. 19/2003, adeguato alle disposizioni del Regolamento (UE) 2016/679 tramite il D.Lgs. 101/2018».
L’ANAC, nella richiesta, richiama l’attenzione sui contenuti del parere reso dal Garante per la protezione dei dati personali, adottato il 16 dicembre 2019 contenente alcune condizioni e osservazioni. L’ANAC segnala che la prima condizione, sull’ambito oggettivo di applicazione della legge e il concetto di “atti illeciti”, contenuta nel parere del Garante ha suscitato perplessità. Nella medesima nota, l’ANAC auspica che il Consiglio di Stato possa esprimere una valutazione in relazione a quanto contenuto nella Parte seconda delle Linee guida in merito all’individuazione e alle funzioni del c.d. “custode dell’identità”, soggetto non esplicitamente previsto dalla normativa, di cui l’ANAC ritiene opportuna l’individuazione da parte dell’amministrazione a maggior tutela dell’identità del segnalante.
Il Collegio della I Sezione ha chiarito che, nella individuazione dell’ambito soggettivo di applicazione del “whistleblowing”, la base legislativa di riferimento, costituita dall’art. 54-bis, D.Lgs. 165/2001, contiene un elenco delle P.A. non coincidente con quello per l’applicazione dalla Legge 190/2012, c.d. “anticorruzione”. Ciò si riflette in particolare sull’applicabilità delle «Linee Guida in materia di tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza in ragione di un rapporto di lavoro, ai sensi dell’art. 54-bis, del dlgs. n. 165/2001 (c.d. whistleblowing)» agli ordini professionali, alle Autorità amministrative indipendenti, alle società a controllo pubblico.
Quanto all’ambito oggettivo e all’individuazione delle condotte illecite, l’estensione, prospettata da ANAC, ai casi in cui si configurano fattispecie che potrebbero costituire un ambiente favorevole alla commissione di fatti corruttivi in senso proprio, senza che esse configurino forme di illecito, non è facilmente riconducibile al dettato legislativo.
La gestione delle segnalazioni nelle amministrazioni e negli enti può essere realizzata anche tramite l’individuazione di alcuni ruoli da assegnare agli utenti del sistema, tra cui la figura, non prevista espressamente dalla legge, del “Custode delle Identità”.
Nelle procedure di ANAC relative alla gestione delle segnalazioni di condotte illecite e delle comunicazioni di misure ritorsive, possono essere legittimamente considerate anche le comunicazioni di misure ritorsive che provengano da soggetti diversi rispetto al segnalante o alle organizzazioni sindacali. Inoltre, solo una volta passata in giudicato, la sentenza sulla colpevolezza o meno del dipendente che abbia effettuato una segnalazione e sia stato sottoposto a procedimento penale potrà influire sulla valutazione di ANAC circa il carattere ritorsivo della misura nei confronti del dipendente medesimo.
La Sezione, nella sua analisi, ha aggiunto (confermato) una ulteriore considerazione. Predicare di un atto amministrativo la vincolatività delle sue disposizioni, significa attribuirgli efficacia normativa, vale a dire la capacità di innovare nell’ordinamento giuridico introducendo norme giuridiche, cioè generali e astratte, sia pure di livello secondario. Ciò da un lato implica che il conferimento di tale potere avvenga solo attraverso una norma primaria, dall’altro qualifica indefettibilmente il contenuto del precetto esclusivamente come l’incisione diretta su posizioni giuridiche soggettive siano interessi legittimi, siano diritti soggettivi o potestà di soggetti pubblici. In effetti, tale capacità di incisione costituisce il discrimine tra una norma giuridica e un mero atto di indirizzo, interpretazione, suggerimento o raccomandazione.
In termini non contrastanti, Consiglio di Stato, Sez. V, n. 6026/2018 ha ritenuto che le “Linee Guida dell’ANAC n. 2 del 21 settembre 2016″ (in tema di ‘Offerta economicamente più vantaggiosa’) siano “non vincolanti” e non risultino idonee a rappresentare parametro di legittimità delle determinazioni adottate dalle singole stazioni appaltanti nella fissazione delle regole di gara.
In conclusione i Giudici ritengono che le «Linee Guida in materia di tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza in ragione di un rapporto di lavoro, ai sensi dell’art. 54-bis, del D.Lgs. n. 165/2001 (c.d. whistleblowing)» non abbiano carattere vincolante e quindi che vadano espunte dal testo le formulazioni che presuppongono un obbligo di puntuale conformazione in capo alle amministrazioni. Le amministrazioni avranno comunque l’onere di esplicitare le motivazioni dell’adozione di scelte diverse da quelle indicate nelle Linee Guida.
Poiché, in ogni caso, ciò non si può tradurre in omissione nell’adeguamento tempestivo da parte delle amministrazioni, valuti l’ANAC l’opportunità di indicare termini temporali generali (o anche distinti per tipologie o dimensioni delle amministrazioni interessate) entro cui le amministrazioni dovranno garantire l’adeguamento organizzativo e funzionale.
Alberto Speciale
Consiglio di Stato – Sez. I – Sentenza n. 615 del 24 marzo 2020
